1. Doutrina
“O art. 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. São requisitos considerados cumulativos, ou seja, todos devem estar presentes para que se possa realizar a substituição” (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. P. 112).
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2. Legislação
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente“.
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3. Jurisprudência
“A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos constitui direito subjetivo do réu que atenda aos requisitos dos incisos I a III, do art. 44, do Código Penal” (TACRIMSP – Ap. 1113125/1 – Rel. Renato Nalini – j. 28.01.99).
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Expostas as razões acima, questiono:
1. Alguém conhecia a personalidade e a conduta social do acusado?
2. O artigo 44, III, do CP é claro ao afirmar que a substituição é aplicável ao condenado. Portanto, por qual motivo alguém pediria a substituição na fase de memoriais? Além disso, vale frisar que, estando presentes os pressupostos, a substituição passa a ser direito subjetivo do réu. Logo, não há razão para pedi-la, não é mesmo?
3. O CESPE fundamentou a substituição com base, somente, no inciso I do artigo 44 do CP. Contudo, como é sabido, os pressupostos são cumulativos. O inciso I, por si só, não assegura a substituição. Será que a banca não percebeu esse detalhe?
4. O quesito 2.2 falava sobre o dever do MP em propor a suspensão. Logo, presume-se que todos os requisitos do art. 77 do CP estavam presentes. Como fica o art. 77, III, do CP nessa história?
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
5. Quem disse que o MP não ofereceu a suspensão?
6. Ao aplicar a pena, o juiz parte da pena base, conforme os artigos 59 e 68 do CP, mantendo-a, caso não haja razão para aumentá-la, ou majorando-a, na hipótese de causas de aumento, agravantes e demais elementos do art. 59. Contudo, a regra é a pena base, salvo decisão fundamentada do magistrado. Por isso, fico pensando por qual motivo o examinando deveria pedir a aplicação de atenuante e o afastamento de agravante, sendo que, na prática, caso não haja tal pedido em memoriais, não ocorre qualquer prejuízo. O requerimento é irrelevante e não possui previsão legal. Correto?
7. No quesito 2.4., o gabarito trata da nulidade por violação ao artigo 396-A do CPP. A fundamentação, nesse caso, está correta, pois a nulidade deve ser embasada no artigo 564, III, “c”, do CPP. Já no 2.3., que também trata da violação do 396-A, a banca adotou o próprio dispositivo violado para fundamentar a nulidade. Como isso é possível?
8. Pedir a pena base c/c aplicação de atenuante é algo, no mínimo, curioso, né?
9. Se a regra é apelar em liberdade, por qual razão o examinando deveria pedir tal direito?
10. Alguém sabe de algum caso onde, por falta de pedido, o juiz deixou de aplicar o art. 59 do CP ao sentenciar? Na prática, o juiz deixa, de vez em quando, de aplicar alguma atenuante, ou de fixar a pena mínima. Contudo, isso é discutível na apelação, CASO o juiz erre. Na fase de memoriais, o advogado até pode pedir, mas só para dar não deixar que o juiz esqueça. Mas, legalmente, o pedido não tem qualquer amparo, afinal, como prever que o magistrado errará na dosimetria da pena?
Pessoal, tem muito o que discutir na prova de penal. Recorra, pois volume de recursos faz diferença.
Boa sorte!