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PRÁTICA PENAL – FASE PROCESSUAL – RESPOSTA À ACUSAÇÃO (07)

Sobre o Autor e o Blog

Em 2008, quando fiz o Exame de Ordem, me senti completamente perdido, sem ter a quem recorrer quando surgia uma dúvida. Por isso, após a aprovação, decidi criar um espaço onde fosse possível divulgar a minha experiência com a prova - foi quando nasceu este blog, que, até hoje, não tem título. De 20 acessos diários, passamos a mais de 10 mil, e, atualmente, o contador aponta mais de 5 milhões de visitantes (segundo o contador da WordPress, que não pode ser manipulado pelo mantenedor do blog). Apesar de diversos convites de cursinhos, nunca aceitei a ideia de transformar o site em um negócio (nem banners são admitidos). Não recebo e nem aceito qualquer recompensa pelo conteúdo - tudo é gratuito e de livre distribuição. E o que eu ganho com isso? A alegria de ajudar milhares de pessoas em busca de um sonho em comum: a aprovação no Exame de Ordem

Leonardo Castro é advogado da Defensoria Pública de Rondônia, atuante na área criminal (atualmente, no júri).

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Autoria: Ana Laura Nobre Vilela / Leonardo Castro.

Resposta à Acusação
Fundamento: artigo 396 do Código de Processo Penal.
Conceito: Trata-se de peça típica da defesa, na qual deverá o acusado argüir preliminares e alegar tudo mais que interesse à sua defesa ou lhe favoreça neste sentido, sendo-lhe ainda possível oferecer documentos, justificações, especificar provas pretendidas (tais como produção de laudos e exibição de documentos que por quaisquer motivos não possam ser juntados neste momento). É este o momento próprio para que sejam arroladas testemunhas até o máximo de oito. Caso não se proceda desta forma, ocorrerá preclusão consumativa, ficando o acusado sem a possibilidade de fazê-lo em outro momento processual.

Obs: Interessante citar que, caso o problema da prova cite outras pessoas que conheçam os fatos ou circunstâncias a ele relacionadas (tais como um álibi, por exemplo), o candidato deverá arrolar estas pessoas como testemunhas. Caso o problema não cite nomes específicos, o candidato deverá, sem inventar dados, demonstrar conhecimento arrolando testemunhas sem qualificá-las. Basta colocar, por exemplo: “Testemunha 01; Testemunha 02 e Testemunha 03” no espaço dedicado ao rol.

Prazo: Conforme preceitua o artigo 396 do CPP, o prazo será sempre de 10 (dias) contados a partir da citação.
Como identificá-la: O problema dirá sempre que a denúncia foi recebida e que o acusado foi citado para defender-se dos fatos a ele imputados na exordial.
Dica: Se o problema falar em citação editalícia, por se tratar de peça obrigatória, o prazo somente começará a fluir a partir do comparecimento do acusado ou de seu defensor.

Interessante frisar que atualmente se trata de peça obrigatória. Isso porque antes da Lei nº. 11.719/08, a intitulada “Defesa Prévia” ou “Defesa Preliminar” era facultativa, sendo apenas imprescindível que lhe fosse aberto o prazo para o oferecimento de tal peça.

Importante: Considerando o disposto no artigo 397 do Código de Processo Penal, vê-se que na resposta à acusação o pedido será de absolvição sumária, sendo elencados pelo legislador os seguintes motivos para que o magistrado entenda neste sentido: 1- a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;2 – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; 3 – fato narrado evidentemente não constituir crime; 4 – extinção da a punibilidade do agente.

Atenção: a) Caso seja o caso de oferecimento de exceção (exceção de incompetência, exceção de suspeição), estas devem ser apresentadas seguindo-se o disposto nos artigos 95 a 112 do Código de Processo Penal, e não por meio de resposta à acusação. b) Analisando as situações de absolvição sumária, não nos parece ser adequado inserir entre os pedidos a extinção da punibilidade. Isso porque se trata de decisão declaratória, sem qualquer decisão de mérito que redunde em absolvição. Entretanto, caso se constate a existência desta tese no problema trazido pelo examinador, corre-se o risco de que seja este um dos tópicos do espelho. Desta forma, aconselhamos o candidato a proceder da seguinte forma: em primeiro lugar, deve-se debater o mérito e, somente após, a causa extintiva da punibilidade. Seguindo a mesma linha, quando da elaboração do pedido, o candidato deve primeiro pedir a absolvição sumária do réu e, alternativamente, seja declarada a extinção da punibilidade.

Comentários: Tendo em vista a ampla possibilidade de teses defensivas, bem como a argüição de preliminares, a possibilidade de ser cobrada esta peça processual em uma segunda fase é muito grande. Destaque-se, por oportuno, para quem faz estágio em escritórios que ainda oferecem a extinta “Defesa Prévia”, que esta não é a melhor técnica processual. Embora na prática os juízes recebam tal peça como sendo a peça ora analisada e o Ministério Público também atue neste sentido, isso somente se dá por razões de praxe processual, bem como por atendimento ao princípio da simetria das formas, segundo o qual os atos processuais os atos devem ser aproveitados sempre que alcancem os fins a que se destinam. Entretanto, com a reforma ocorrida em 2008, para fins de Exame de Ordem e demais concursos deve-se atentar para a forma técnica, sob pena de ver-se aniquilada a aprovação em razão de alguns décimos.

 

Resposta à Acusação – Problema
PROBLEMA

(EXAME DE ORDEM – OAB/CESPE – 2008.3) Alessandro, de 22 anos de idade, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Geisa, de 20 anos de idade. Na peça acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: “No mês de agosto de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Geisa, o denunciado constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer  resistência aos seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente mental, incapaz de reger a si mesma.” Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado. O juiz da 2.ª Vara Criminal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008. Alessandro procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço. Disse, então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe, Geralda, que moram com ele, sabiam do namoro e que todas as relações que manteve com a vítima eram consentidas. Disse, ainda, que nem a vítima nem a família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo o réu, agido por conta própria. Por fim, Alessandro informou que não havia qualquer prova da debilidade mental da vítima. Questão: Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação legal e jurídica, explore as teses defensivas e date o documento no último dia do prazo para protocolo.

SOLUÇÃO – PEÇA COMENTADA

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE________________.

Interessante comentar aqui que, pelo fato de constar no problema em que Vara foi recebida a denúncia, posso constar este dado no endereçamento. O mesmo não ocorreu com a Comarca, sendo assim, tal dado não pode ser inventado.

ALESSANDRO, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que a esta subscreve (procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, oferecer

Sendo a primeira vez em que seu cliente se manifesta nos autos, necessário juntar instrumento de procuração – faça apenas menção ao documento.

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Com fulcro no artigo 396-A, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

Não deixe de citar o artigo em que se fundamenta a peça. É um ponto relevante explorado pelo examinador. Vide espelho.

I – DOS FATOS:

Alessandro foi denunciado porque, em agosto de 2000 supostamente teria se dirigido à residência de Geisa e a constrangido a com ele manter conjunção carnal, resultando assim na gravidez da suposta vítima, conforme laudo de exame de corpo de delito. Narra ainda a exordial que, embora não se tenha se valido de violência real ou de grave ameaça para a prática do ato, o réu teria se aproveitado do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência ao propósito criminoso, assim como de validamente consentir, por se tratar de deficiente mental, incapaz de reger a si mesma.

Lembre-se de não usar muito espaço para a narração dos fatos, já que este tópico não vale nota. Faça um pequeno resumo do que é narrado no problema atentando-se para aspectos relevantes a serem explorados quando da argumentação.

II – DO DIREITO:

Em primeiro lugar, na ordem de temas a serem tratados na peça processual, deve-se trabalhar com as preliminares.

Preliminarmente, há que se destacar a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da presente ação, tendo em vista a inexistência de manifestação dos genitores da vítima neste sentido.

Como se vê pelo artigo 225 do Código Penal, somente se procede mediante ação penal pública condicionada nos casos de hipossuficiência financeira da vítima e de seus genitores.

Trata-se, portanto, de ação penal pública condicionada à representação, sendo esta uma manifestação do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de autorizar o Ministério Público a iniciar a ação penal. A representação é, nestes termos, uma condição de procedibilidade.

Sobre a imprescindibilidade da representação nos casos em que a lei a exige, interessante trazer à lume o entendimento jurisprudencial:

Indispensabilidade da representação: – STJ: “Representação. A ação penal, dependente de representação, reclama manifestação do ofendido para atuação do Ministério Público. Sem essa iniciativa, a ação penal nasce com vício insanável. (RSTJ 104/436) – (MIRABETE – Código Penal Comentado – Editora Atlas – pg. 643)

[Grifo e Negrito Nosso]

Doutrina citada somente para demonstrar a tese com maior clareza. No entanto, como é sabido, é vedado levar qualquer material para a prova, exceto a legislação.

Diante de tal situação, há que se comentar que a representação é uma condição específica para este tipo de ação, sem a qual a ação penal se quer deveria ter sido ajuizada.

Nesses termos, o que se denota é a ocorrência de uma da causa de nulidade, sendo esta, de modo específico, prevista no artigo 564, III, a do Código de Processo Penal.

Após alegar as circunstâncias preliminares, alega-se a matéria de mérito, conforme feito a seguir:

No que diz respeito ao mérito, devemos nos atentar para o fato de que o réu desconhecia a alegada condição de tratar-se a vítima de débil mental, sendo este um dos requisitos previstos em lei para que se presuma a violência. Senão vejamos:

Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:

[...]

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância.

Não sendo a debilidade aparente, e portanto desconhecida pelo réu, os atos sexuais, nas circunstâncias em que foram praticados, deram-se de forma não criminosa por manifesta atipicidade.

Não bastassem tais circunstâncias, compulsando os autos, observa-se ainda a inexistência de Laudo Pericial comprovando a alegada debilidade mental, que aliás, não pode ser presumida.

III – DO PEDIDO:

Do mesmo modo em que existe ordem certa para as alegações, existe para o pedido. Em primeiro lugar, devemos elaborar os pedidos relacionados às preliminares, para só depois mencionar aqueles ligados ao mérito.

Diante do exposto, requer seja anulada “ab initio” a presente ação penal, com fulcro no artigo 564, inciso II do Código de Processo Penal, devendo exordial ser rejeitada com fulcro no artigo 395, inciso II do aludido Código. Não entendendo desta forma, requer seja o acusado absolvido sumariamente com espeque no artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal. Entretanto, caso ainda não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer a realização de Exame Pericial, para que se verifique a higidez mental da suposta vítima e sejam ouvidas as testemunhas a seguir arroladas no decorrer da instrução:

Testemunha 1 – Romilda, qualificada à fl. __

Testemunha 2 – Geralda, qualificada à fl. __.

Neste caso somente citamos os nomes das testemunhas porque trazidos no problema. Não sendo citado nenhum nome na questão, não deixe de apresentar o rol, por ser esta a única oportunidade para a defesa proceder desta forma. Assim, caso não seja possível indicar os nomes na sua peça, aponte apenas “Testemunha 01 – ____” e demonstre seu conhecimento sobre a imprescindibilidade.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local, data.

Somente não foi citada a data a data de apresentação da peça porque no caso em tela não foi esclarecida a data de abertura do prazo, mas cuidado com este requisito. Aproveitamos para destacar que, caso o problema forneça o local, deve ser citado neste momento.

Advogado OAB nº.

Em nenhuma hipótese você pode se identificar, sob pena de ser anulada sua prova.

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33 Comentários

  1. Marta disse:

    Amei, é o mesmo caso que a professora passou em sala. \°º/

  2. Lucia disse:

    Lucia,
    Olá, dr.Leonardo ao ler a peça me ocorreu uma dúvida, no caso em questão Geisa fora considerada deficiente mental motivo pelo qual de acordo com o art. 255 § Único do CP,a mesma é considerada vulnerável, motivo esse que torna a ação penal pública incondicionada portanto esta correta a referida denúncia não cabendo portanto considera-la ilegitima???

  3. Leonardo dos Santos Dares. disse:

    Prezado Dr. a contagem do prazo para protocolo é: dias úteis ou dias corridos a partir da citação.

  4. Raynner Oliveira disse:

    Muito bom! Acabou de cair esse mesmo caso na prova da OAB 2° fase de 21.10.12!!

  5. cilandia santos disse:

    gostei, pois eu estou fazendo exatamente esse caso em minha aula de pratica IV.

  6. udison disse:

    Descrição:

    Ao Ministério Público para manifestação quanto à resposta preliminar apresentada em prol do denunciado, com urgência.

  7. Ingrid Eustaquio da Silva disse:

    Dr. Leonardo me formo no meio do ano que vem e estou super perdida quanto ao exame da Ordem, principalmente pela minha dificuldade em elaborar uma peça. Gostaria de saber se fazer penal é uma boa escolha apesar de, essa ser sua área. E de alguns conselhos que pudessem me ajudar a não ficar tão perdida.

    Desde já Agradeço Ingrid

  8. Adilson Elias de Lima disse:

    Dr. Leonardo,estou elaborando um trabalho com o tema Resposta a Acusação.portanto,preciso de me dar alguma dica de como pesquisa e se ja houve alguma modificação no tema em questao. desde já meus agradecimento

  9. eduard disse:

    muito bom vo faze a segunda fase dia 25.03.12 em penal

  10. Paulo disse:

    Dr. Leonardo, ao final da peça existe o comentário “no caso em tela não foi esclarecida a data de abertura do prazo”, desculpe minha ignorancia, mas o prazo não começara a correr a partir da citação, conforme parte final do art. 396 CPP?

  11. Maria disse:

    Estou apredendo cada dia mais, Dr° continue postando.
    Tomara que amanhã eu me de bem na prova de praticas juridicas….

  12. Taiara disse:

    Bela explicação, me tirou muitas dúvidas quanto ao método avaliativo desta questão.

  13. Renato Rodrigues de Souza disse:

    Dr. Leonardo, passei na primeira fase do exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Agora, faltando uma semana para a realização da segunda fase, deparei-me com esse maravilhoso material produzido pelo senhor, meus agradecimento. E, para melhorá-lo identifiquei que não houve atendimento ao último item solicitado pelo problema, qual seja: “…date o documento no último dia do prazo para protocolo.”. Sendo assim, colaboro em informar que a data ali solicitada é: local…,28 de novembro de 2008. Advogado…

    • cris disse:

      não se conta o dia da citação e sim o dia posterior a ela, portanto, o correto seria dia 29/11/2008. obrigada

      • Michelangelo disse:

        Cris vc está totalmente equivocada, sendo que a citação foi feita dia 18/11, o início será dia 19/11 e o prazo ou o dia final para protocolar é exatamente dia 28/11, porque dia 29/11 daria onze dias, pode contar no dedo, não é feio.

        senão, vejamos: 19 (1), 20 (2), 21 (3), 22 (4), 23 (5), 24 (6), 25 (7), 26 (8), 27 (9) e 28 (10)

  14. Aline disse:

    Caro Dr.leonardo, venho agradeçer pela forma clara e objetiva de explicação sobre a peça

    Sucesso!

  15. Andrea disse:

    eu nao passei na oab

  16. Andrea disse:

    Gente qdo vai sair esse resultado heim????
    qdo vcs acham q vai abrir prazo para o recurso??

  17. CARLOS disse:

    Boa tarde Dr. Leonardo
    é com grande prazer que expresso meus agradecimentos pelo auxílio dado através de seus comentários e observações consernentes aos ritos e procedimentos jurídicos da área penal, tem sanado muitas dúvidas. Obrigado.

  18. Henrique disse:

    Otima peça mas nao deve se esquecer
    que no edital quando nao qualificar as partes, ou testemunhas, ou mesmo nao saber a qual vara remeter,nem cidade deve se colocar …( reticencias)
    ( VIDE ITEM 3.5.8 ou 3.5,7 DO EDITAL DE EXAME 2010.3)

    exemplo: Alesandro …, ( pois não há qualificaçao do mesmo)na presente açao que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que a esta subscreve (procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, oferecer RESPOSTA A ACUSAÇAO COM FULCRO NO ART 396 DO CODIGO DE PROCESSO PENAL pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
    fatos
    fundamentos etc

    pedido

    Testemunhas
    1 …
    2 …
    3 …
    Nestes Termos
    pede deferimento.

    Cidade … data…
    Advogado …
    oab…
    Devemos nos ater ao edital

  19. Ana Lúcia Soares disse:

    Olá Dr.Leonardo boa noite!!!
    Adorei sua explicação (na elaboração da peça), me ajudou sanar muitas dúvidas. Continui nos orientando.
    Um abraço.
    Ana Lúcia Soares.

  20. Naíse disse:

    O que acontece se qualificar na resposta à acusação ao invés de colocar já qualificado pela denúncia???

  21. [...] PRÁTICA PENAL -FASE PROCESSUAL – RESPOSTA À ACUSAÇÃO (07) [...]

    • EDUARDO FERNANDES disse:

      Caro Leonardo e colegas de exame.

      Lendo as peças, ocorreu-me uma dúvida de última hora, que, acredito, seja de outros canditados, qual seja: Sendo o réu citado para responder à acusação, detecta-se, no problema, dados que ensejariam exceções (incompetência, suspeição, coisa julgada…), além da absolvição sumária e outras cristalinas teses de defesa. Nesse caso, o canditado elabora a peça de RESPOSTA A ACUSAÇÃO, e argúi as exceções em preliminares; elabora AMBAS AS PEÇAS , ou apenas a PEÇA DE EXCEÇÃO? A dúvida decorre do 396 – A, Par. lº, que prescreve que a exceção será processada em apartado.
      Meus sinceros agradecimentos,

      Eduardo

  22. Djaniro disse:

    Prezado Doutor

    Excelente a produção comentada da peça. Quero parabenizá-lo. Aproveito para perguntas e comentário:

    1. Poderia, ainda, ser comentado na peça, em caráter de defesa que havia há tempos a anuência de um namoro e, também consciência de um relacionamento íntimo costumeiro, mesmo que fosse subtendido?

    2. É possível (caso conheça alguém) fazer um curso de prática jurídica penal a distância, nestes mesmos moldes que é apresentado por este blog?

    Aceito sugestões a respeito.

    Que permaneçam na paz!

    Felicidade!

    Djaniro Souza

    • Oi, amigo Djaniro!!! Obrigado pelo contato. Bom, vamos às respostas:

      1. Sem dúvida! Há farta jurisprudência nesse sentido. Com base no suposto consentimento, poderia ser alegada a atipicidade da conduta.

      2. Não conheço um curso à distância nos moldes do nosso manual. No entanto, nós estamos nos dedicando bastante para que os “posts” sejam úteis aos examinandos que estão se preparando para a segunda fase, como em um verdadeiro cursinho. Por isso, se surgir qualquer dúvida, entre em contato.

      Um abração e sucesso!

      Obs.: resposta em conjunto com a Ana Laura.

      • cris disse:

        Olá dr. Leonardo jáhavia feito este exercício e aleguei também a figura do erro inevitável em razão do desconhecimento da incapacidade da vítima nos termos do artigo 21 do CP, tendo pedido a absolvição sumária no 386,VI CPP.. Tá certo isso?

        um abraço!

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