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Arquivo da categoria ‘Temas Criminais’

Temas criminais.

PARA NÃO ERRAR! CONCUSSÃO X PREVARICAÇÃO X CORRUPÇÃO PASSIVA

Publicado por Leonardo Castro em 18/02/2010

Concussão x Corrupção Passiva: a diferença é o núcleo do tipo. Na corrupção passiva, o agente SOLICITA a vantagem. Na concussão, o agente a EXIGE.

Prevaricação x Corrupção Passiva: “na prevaricação, o funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica-o contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ele não é movido pelo interesse de receber qualquer vantagem indevida por parte de terceiro (…)” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Especial. 6ª ed., vol. III, p. 447. São Paulo: Saraiva).

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SOBRE A VADIAGEM

Publicado por Leonardo Castro em 24/08/2009

“É interessante também reproduzir o conceito de vadiagem inserido em uma sentença do juiz Moacir Danilo Rodrigues da 5a Vara Criminal de Porto Alegre que, apesar de ter sido pronunciada em 27 de setembro de 1979, é tão recente quanto qualquer outra, tendo em vista que descreve quem são os únicos atingidos por esta injusta contravenção penal.

Conforme o juiz, a vadiagem é “uma norma legal draconiana, injusta e parcial ”destinada“ apenas ao pobre, ao miserável, ao farrapo humano, curtido vencido pela vida. O pau-de-arara do Nordeste, o bóia-fria do Sul. O filho do pobre que pobre é, sujeito está à penalização. O filho do rico, que rico é, não precisa trabalhar, porque tem renda paterna para lhe assegurar os meios de subsistência. Depois se diz que a lei é igual para todos! Máxima sonora na boca de um orador, frase mística para apaixonados e sonhadores acadêmicos de Direito. Realidade dura e crua para quem enfrenta, diariamente, filas e mais filas na busca de um emprego. Constatação cruel para quem, diplomado, incursiona pelos caminhos da justiça e sente que os pratos da balança não têm o mesmo peso.”

O juiz afirma ainda que “na escala de valores utilizada para valorar as pessoas, quem toma um trago de cana, num bolicho da Volunta, às 22 horas e não tem documento, nem um cartão de crédito, é vadio. Quem se encharca de uísque escocês numa boate da Zona Sul e ao sair, na madrugada, dirige (?) um belo carro, com a carteira recheada de \”cheques especiais\”, é um burguês. Este, se é pego ao cometer uma infração de trânsito, constatada a embriaguez, paga a fiança e se livra solto. Aquele, se não tem emprego é preso por vadiagem. Não tem fiança (e mesmo que houvesse, não teria dinheiro para pagá-la) e fica preso.”

Extraído do artigo “Vadiagem e Mendicância”, de Higor Jorge.

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SOBRE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Publicado por Leonardo Castro em 11/08/2009

Caro colega, eu discordo que o crime de atentado violento ao pudor fora revogado, apenas deixou de integrar o fato típico independente,passando a compor a nova redação do crime de estupro, pois ao observar a redação do referido artigo, observa-se no fim do texto “…praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer ato libidinoso.” Então passou o art. 213 a ser um tipo alternativo misto, de conteúdo variado, mesmo que o agente pratique as duas ações penais descritas será punido por um único crime. Mas o atentado violento ao pudor não foi revogado, apenas mudou de endereço.

Adriano

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Como foi frisado pelo nobre colega, o atentado violento ao pudor não foi extinto, mas incorporado ao artigo 213 do CP (ao contrário do que eu havia dito em um post anterior). A prática do constrangimento a ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, continua sendo crime, mas não de forma autônoma ao estupro.

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LEI 12.015/2009 – CONCURSO MATERIAL

Publicado por Leonardo Castro em 11/08/2009

A partir da Lei 12.015/2009, passa a inexistir o concurso material dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro, como ocorria nas hipóteses em que o agente, além da prática de ato classificado de “praeludia coiti”, cometia atos libidinosos diversos.

Interessante frisar que a jurisprudência não considerava a situação acima como crime continuado (art. 71 do CP). No entanto, com a reforma, ambos os crimes, atentado e estupro, passam a ser um único tipo penal.

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BREVES COMENTÁRIOS À LEI 12.015/2009

Publicado por Leonardo Castro em 10/08/2009

A REFORMA DO CÓDIGO PENAL

Saiba o que muda com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009

A Lei 12.015 de sete de agosto de 2009 traz diversas mudanças ao Código Penal, ao ECA e à Lei dos Crimes Hediondos.

Em uma primeira leitura, fica evidente que a intenção do legislador, ao elaborar a nova redação, era punir com mais vigor aqueles que cometem crimes contra a liberdade sexual, principalmente quando há o envolvimento de menores de idade.

A redação é polêmica e, sem dúvida alguma, será objeto de discussão. Veja, a seguir, as principais alterações:

ESTUPRO

Como era: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.

Como ficou: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

De acordo com a redação antiga, somente cometia estupro aquele que sujeitava a mulher, mediante violência ou grave ameaça, à conjunção carnal (cópula vagínica). Qualquer ato libidinoso diverso era considerado atentado violento ao pudor (exemplos: coito anal, sexo oral etc).

A partir de agora, passa a ser estupro tanto a conjunção carnal quanto os atos libidinosos diversos. Note que o tipo não distingue o gênero da vítima. Portanto, o homem pode ser vítima do crime de estupro.

A pena mínima foi equipada à do homicídio simples, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

Passa a integrar o artigo 213 do CP. A Lei 12.015/2009 revogou integralmente o artigo 214 do Código Penal.

POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

A antiga redação do artigo 215 foi extinta. Com a mudança, deixa de ocorrer somente contra as mulheres. Além disso, além da fraude, passa a cometer o crime aquele que utilize meio que “impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

ASSÉDIO SEXUAL

Passa a ter a pena aumentada caso seja cometido contra menor de 18 (dezoito) anos.

ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA

A figura da vítima de estupro mediante violência presumida deixa de existir. De hoje em diante, intitula-se “estupro de vulnerável”. De acordo com a redação, ocorre o estupro de vulnerável na hipótese da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso contra menores de 14 (catorze) anos.

Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas acima contra alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

CORRUPÇÃO DE MENORES

Ocorre, somente, quando a vítima for menor de 14 (catorze) anos.

SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

Trata-se de um novo tipo penal. De acordo com a nova redação, comete o crime de Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente quem pratica, na presença de menor de 14 (catorze) anos, ou o induz a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, desde que seja para satisfazer a lascívia própria ou de outrem.

FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO DE VULNERÁVEL

Com a nova Lei, a exploração da prostituição de vulnerável está expressamente descrita no Código Penal. Também comete o mesmo crime aquele que o pratica contra menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze).

AÇÃO PENAL

Os crimes contra a liberdade sexual deixam de ser ajuizados mediante queixa. Após a reforma, a regra será a ação penal pública condicionada – mediante representação -, salvo quando a vítima for menor de 18 (dezoito) anos, ou vulnerável. Nessas hipóteses, serão objetos de ação penal pública incondicionada.

FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO DE MAIORES DE IDADE

A redação antiga não sofreu grande alteração. O legislador incluiu a expressão “exploração sexual” ao tipo, mas ainda não consegui prever o impacto na prática.

No entanto, a maior mudança é a causa de aumento do parágrafo primeiro, que considera mais gravosa a conduta quando cometida por “ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima”, ou por agente que “assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância”.

CASA DE PROSTITUIÇÃO

O artigo faz, novamente, menção à exploração sexual.

Como era: Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

Como ficou: Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

RUFIANISMO

Também tem como causa de aumento de pena o fato do agente ser ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância da vítima.

Ademais, o legislador incluiu a fraude como causa de aumento.

TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

A Lei 12.015/2009 passa a punir quem agencia, alicia, vende ou compra a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, a transporta, a transfere ou a aloja.

Além disso, também há aumento de pena caso o agente seja ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Nos crimes contra a liberdade sexual, caso o agente engravide a vítima, ou transmita-lhe doença sexualmente transmissível que sabe ou deveria saber ser portador, a sua pena será aumentada.

A HEDIONDEZ DO ESTUPRO

Para dar um fim ao confuso artigo 1º, V, da Lei 8.072/90, a redação foi alterada para “estupro”, sem qualquer menção à cumulação com outro artigo.

O estupro de vulnerável também foi incluído entre os crimes hediondos.

ALTERAÇÃO NO ECA

Foi realizada a inclusão do artigo 244-B, que criminaliza, in verbis, a conduta daquele que “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la”.

Entrementes, a maior novidade é o parágrafo primeiro desse mesmo artigo, que afirma que também comete o crime quem o faz por meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da Internet.

De forma resumida, essas são as principais mudanças. A Lei 12.015/2009 reflete alguns anseios da sociedade, como a punição mais severa nos casos de crimes contra menores de idade. Também trata de crimes novos, como a corrupção de menores em salas de chat.

Futuramente, muitas dessas mudanças tornar-se-ão verdadeiros “tiros no pé”, pois, na ânsia de solucionar imediatamente alguns problemas sociais, o legislador pátrio fez diversas alterações impensadas, e, talvez, equivocadas.

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Apresentar falsa declaração de pobreza para juiz não é crime

Publicado por Leonardo Castro em 29/06/2009

Um servidor público de Brasília acusado de prestar falsa declaração de pobreza para conseguir o benefício da justiça gratuita obteve decisão favorável no Superior Tribunal de Justiça. A 6ª Turma determinou o trancamento do inquérito policial contra ele por entender que a declaração é mera presunção e, sendo passível de verificação pelo juiz, não pode constituir prova para caracterização de crime.

A relatora do pedido de Habeas Corpus, desembargadora convocada Jane Silva, destacou que, como o juiz negou o pedido do benefício por entender que a declaração era inidônea, não houve abalo à fé pública. Para a relatora, a conduta atribuída ao servidor não constitui crime (é atípica) e, por isso, o inquérito policial deve ser trancado.

O fato ocorreu em 2003, junto à Vara de Execuções Criminais. O servidor público havia cumprido pena por tráfico de drogas. Sua defesa alegou que, erroneamente orientado, ele apresentou a declaração de pobreza para ser isentado do pagamento da multa imposta pela condenação, valor que à época chegava a R$ 11 mil.

Baseado em elementos do processo os quais atestavam que o servidor tinha residência em condomínio fechado, emprego público e ainda atuava como empresário, o juiz negou o pedido do benefício, encaminhando a questão ao Ministério Público. A partir daí, os documentos foram levados à Polícia Civil, que instaurou inquérito para apurar crime de falsidade ideológica. A decisão da 6ª Turma foi unânime.

HC 110.422

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TESES DE PENAL – SEGUNDA FASE

Publicado por Leonardo Castro em 16/06/2009

Pessoal, não sei se já citei essa tese. Se a condenação tiver como base somente o inquérito policial, não havendo provas produzidas em juízo contra o réu, peça a absolvição com base no artigo 155 do CPP.

Sobre o local onde a ação deve ser ajuizada, há uma regra especial em relação à queixa-crime:

Art. 73 (CPP). Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

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ALTERAÇÕES NA LEP

Publicado por Leonardo Castro em 11/06/2009

LEI Nº 11.942, DE 28 DE MAIO DE 2009.

Dá nova redação aos arts. 14, 83 e 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 14 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3o:

“Art. 14……………………………………. ……….. ………..

…………………………………………………………………….

§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.” (NR)

Art. 2o O § 2o do art. 83 e o art. 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 83…………………………………….. ……….. ………..

…………………………………………………………………….

§ 2o Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.” (NR)

“Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:

I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e

II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.” (NR)

Art. 3o Para o cumprimento do que dispõe esta Lei, deverão ser observadas as normas de finanças públicas aplicáveis.

Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 28 de maio de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

José Gomes Temporão

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Carregar arma sem munição próxima não é crime

Publicado por Leonardo Castro em 10/06/2009

A decisão é do STF. Para saber mais, clique aqui.

Interessante relatar que, há algumas semanas, pedi a absolvição sumária de um acusado por essa razão (397, III, do CPP). Infelizmente, não obtive êxito. Na próxima segunda, impetrarei HC pedindo o trancamento da ação (648, I, do CPP).

Como o CESPE gosta de verificar se o examinando está atualizado, vale a pena dar uma lida na notícia.

Um abraço e bom feriado a todos! =)

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EXISTE REVELIA NO PROCESSO PENAL?

Publicado por Leonardo Castro em 05/05/2009

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A NECESSÁRIA DIFERENCIAÇÃO ENTRE A LESÃO CORPORAL E A PRÁTICA DE TORTURA

Publicado por Leonardo Castro em 01/05/2009

No dia 15 de novembro de 2001, aproximadamente às 5h da manhã, um pai, irritado com o choro do filho de cinco meses de vida, passou a agredi-lo fisicamente, aplicando-lhe mordidas.

O acusado, em sua defesa, alegou que não tinha condições de identificar a ilicitude dos seus atos, pois estava sob o efeito de entorpecentes. A criança, felizmente, não faleceu, mas sofreu diversas lesões pelo corpo, além de uma fratura na perna direita.

Denunciado e condenado pela prática de tortura (art. 1º, inciso II, § 3º e § 4º, da Lei 9.455/97), o acusado recorreu ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios para discutir a questão da tipificação da conduta.

Afinal, trata-se de maus-tratos, lesão corporal ou tortura?

Para o relator do processo, voto vencido no julgamento por acórdão, a tipificação adequada é a lesão corporal. Não discordo do julgador, afinal, indubitavelmente ocorreu a ofensa à integridade física da criança.

Todavia, é imperiosa a análise do elemento subjetivo do crime. Se a intenção do agente fosse a mera ofensa física, estaria caracterizada a conduta prevista no artigo 129 do Código Penal.

Entrementes, não há dúvida quanto ao flagelo, ao martírio, à maldade, praticados por puro sadismo. Dessa forma, a conduta não pode ser outra, senão a tortura.

Nesse momento, também se diferencia a tortura dos maus-tratos, afinal, o tipo previsto no artigo 136 do Código Penal ocorre quando a vítima é exposta “a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina”.

Ora, como o espancamento de uma criança de apenas cinco meses de vida pode ser considerado mera exposição a perigo a fim de educação? Ademais, morder o filho está muito além dos meios de correção ou disciplina aceitáveis.

Portanto, agiu corretamente o TJDFT ao condenar o acusado pela prática do inafiançável e insuscetível crime de tortura, diferenciando-o da lesão corporal e dos maus-tratos, merecendo o entendimento ser seguido por todas as Cortes do país.

Nº do processo: 20010710152450.

CASTRO, Leonardo. ELAINE, Isabel. A NECESSÁRIA DIFERENCIAÇÃO ENTRE A LESÃO CORPORAL E A PRÁTICA DE TORTURA. Disponível em http://www.leonardocastro.com.br. Publicado em 1°/05/2009.

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STF decide quem deve ser autor da ação por estupro

Publicado por Leonardo Castro em 11/04/2009

Por Lilian Matsuura e David Prado

O Supremo Tribunal Federal está diante de uma tese ousada. A defesa de dois acusados de estupro pede a liberdade e a anulação da Ação Penal com base no argumento de que o Ministério Público não poderia ter apresentado a ação em nome da vítima, por mais que ela tenha alegado pobreza. Para a advogada Carla Rahal, que defende os acusados, cabia à Defensoria Pública entrar com a ação. O julgamento do Habeas Corpus foi adiado no dia 6 de março, por pedido de vista do ministro Marco Aurélio. Por enquanto, existem seis votos contra a tese da advogada.

O artigo 225 do Código Penal, em vigor há 69 anos, prevê que, em casos de vítimas de estupro que não podem pagar as despesas do processo, será proposta Ação Penal pública condicionada, de autoria do Ministério Público Estadual. Quando foi aprovado o Código Penal, entretanto, ainda não havia sido criada a Defensoria Pública no país, que só surgiu 44 anos depois, com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Por isso, a advogada dos réus afirma que esse dispositivo do CP não foi recepcionado pela Constituição. A Defensoria, que existe para atuar pela população de baixa renda, deveria ter sido a autora da ação contra os seus clientes, sustentou Carla Rahal no HC (clique aqui para ler). Em São Paulo, a Defensoria foi criada em 2006.

Para reforçar a sua tese, ressaltou em seu pedido que o Código de Processo Penal, de 1941, em seu artigo 32, diz que, “nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal”. Outra estratégia da defesa foi apresentar um levantamento histórico no qual relaciona a trajetória da legislação criminal desde 1830. “Sempre na legislação brasileira, houve uma tradição em tratar os crimes sexuais como uma iniciativa privada”, conta Carla.

Por enquanto, os ministros não entendem que a criação da Defensoria Pública possa ter restringido a legitimidade do Ministério Público para propor Ação Penal nos crimes contra os costumes. O relator, ministro Ricardo Lewandowski, reafirmou a legitimidade do artigo 225 do Código Penal. Doi seguido pelos ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Eros Grau, Joaquim Barbosa e Carlos Britto.

Em abril de 2007, a 2ª Turma do Supremo, por unanimidade, concluiu que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são passíveis de proposta de Ação Penal pelo Ministério Público, mesmo nos casos em que a vítima se declare pobre e conte com assistência jurídica gratuita. Para isso, basta que manifeste sua intenção de processar o acusado. O ministro Joaquim Barbosa foi o relator do RHC 88.143.

A advogada Carla Rahal critica a manifestação dos ministros no HC apresentado por ela. “O relator se limitou a dizer que já existe um precedente e todos acompanharam o voto do relator.” Para ela, o entendimento do STF sobre o assunto lhe trouxe um sentimento de desapontamento em relação à Justiça no país. “Os fundamentos são tão absurdos que demonstram uma inaptidão, uma vontade, por vezes, de exercer o não-direito. Isso decepciona”, lamentou.

Em relação à expectativa do voto do ministro Marco Aurélio Melo, a advogada é otimista. “É nítida a legitimidade da Defensoria Pública para isso. Eu espero que ele (ministro Marco Aurélio) consiga fazer com que os demais revejam os seus votos.”

Pública ou privada

O criminalista Alberto Zacharias Toron não concorda com a tese da advogada. “Tradicionalmente, quem sempre propôs a ação nesses casos foi o Ministério Público. Não me parece que a criação da Defensoria retire a atribuição do Ministério Público”, entende. Para o advogado, o artigo 225 do CP foi recepcionado pela Constituição e foi aplicado durante os últimos 20 anos.

Já o defensor público do Rio de Janeiro Denis Praça entende que o dispositivo não foi recepcionado. Para ele, a criação da Defensoria Pública acabou com a competência do Ministério Público para propor esse tipo de Ação Penal. “Em 1988, a Constituição Federal cria uma instituição para atender a população carente. Por isso, esse dispositivo do CP perde o sentido.”

A sua principal preocupação, diz, é em relação ao sofrimento da vítima. Durante o processo, a vítima revive toda a situação, por meio do depoimento, do exame de corpo de delito, das audiências com o juiz, conta o defensor. Na Ação Penal pública, movida pelo Ministério Público, ela não tem a possibilidade de desistir do processo. Na ação privada, a vítima tem essa escolha. “Se o Supremo manter o seu posicionamento, vai tirar o direito da vítima pobre de desistir do processo. O que é um sofrimento. Quem puder pagar advogado para se defender, vai ter esse direito.” Para Denis Praça, o Supremo deveria decidir no sentido de que o dispositivo não foi recepcionado e, portanto, a competência é da Defensoria Pública.

HC 92.932

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A tese é até interessante, mas duvido que obtenha sucesso. Uma decisão favorável nesse sentido atingiria todo o instituto da representação, e não acredito que o STF queira tal resultado.

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O NOVO CPP

Publicado por Leonardo Castro em 03/04/2009

Pare de comprar doutrinas de Processo Penal! O novo CPP está cada vez mais próximo.

No dia primeiro, houve parecer favorável ao projeto que regulamenta a prisão em regime domiciliar (em que o preso não pode abandonar a residência).

Hoje, 03 de abril, a CCJ aprovou o monitoramento eletrônico – percebeu a ligação?!

Além disso, a Comissão também aprovou as alterações no interrogatório judicial.

Pelo jeito, 2009 será o ano da transformação no Direito Penal.

Para saber mais, clique aqui e aqui.

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INFORMATIVO CAPEZ – “SEQUESTRO RELÂMPAGO”

Publicado por Leonardo Castro em 28/03/2009

Clique na imagem para vê-la sem cortes.

capez

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Qual o termo inicial da ação penal: o oferecimento da denúncia ou o seu recebimento?

Publicado por Leonardo Castro em 28/03/2009

Autor: Marcio Pereira;

Há divergência doutrinária no que se refere ao início da ação penal, sendo favoráveis ao oferecimento da denúncia como termo inicial da ação Mirabete (Código de Processo Penal Interpretado, 2001, p. 169), Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 2002, p. 99) e Tourinho Filho (Código de Processo Penal Comentado, 1999, p. 75).

Já Eugênio Pacelli entende de modo oposto, pelo seu recebimento como marco inicial (Curso de Processo Penal, 2005, p. 447). Para o STF e o STJ, o termo inicial é o recebimento da denúncia ou queixa, respectivamente nos julgados a seguir: RHC 89721 / RO DJ 16-02-2007 e HC 9843 / MT DJ 17.04.2000.

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Crime de sequestro-relâmpago fica tipificado no Código Penal e tem punição agravada

Publicado por Leonardo Castro em 24/03/2009

O Senado aprovou nesta terça-feira (24) o projeto que tipifica o crime de sequestro-relâmpago no Código Penal. De acordo com a proposta, as penas previstas para essa modalidade de delito variam de seis a 12 anos de reclusão. Caso o sequestro ainda resulte em lesão corporal grave, poderão ser determinadas penas de restrição de liberdade que vão de 16 a 24 anos. E se o crime de sequestro for seguido de morte, a punição prevista deve ser reclusão de 24 a 30 anos.

Os senadores aceitaram o parecer do relator Flexa Ribeiro (PSDB-PA) ao PLS 54/2004, que rejeitava emenda apresentada pela Câmara dos Deputados. Com isso, fica mantido o texto do então senador pela Bahia, Rodolfo Tourinho, autor do projeto original.

A proposta aprovada acrescenta um terceiro parágrafo ao artigo nº 158 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que é o Código Penal. A íntegra do texto reza o seguinte: “& 3º – Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 158 && 2º e 3º, respectivamente.”

Durante a discussão do projeto, o senador Demóstenes Torres (DEM-GO), que foi o relator do projeto inicial, lembrou que a proposta, de 2004, teve origem nos debates promovidos pela Comissão Especial de Segurança Pública, criada pelo presidente do Senado na época, Antonio Carlos Magalhães. Demóstes lembrou que o Código Penal foi instituído em 1940 e prevê crimes correlatos, como roubo e extorsão. Contudo, o crime de sequestro-relâmpago não estava disseminado nos anos 40 como nos dias atuais. Com isso, nos casos de delitos desse tipo, surgem contestações nos tribunais superiores, quando os criminosos são acusados de roubo ou de extorsão, pois esses delitos têm tipificações diferenciadas.

- A melhor solução encontrada – explicou Demóstenes – foi justamente criar um novo tipo de delito penal, que não deixe dúvida sobre o crime cometido. Hoje nós estamos assolados por essa epidemia. O sequestro-relampago é uma praga que, infelizmente, toma conta do Brasil e as leis atuais são incapazes de reprimir esse tipo de delito.

Demóstenes Torres parabenizou o relator Flexa Ribeiro por manter o texto original de Rodolfo Tourinho e homenageou a memória de Antonio Carlos Magalhães.

Após a aprovação do projeto, o senador José Sarney, presidente do Senado, anunciou que informaria à Câmara dos Deputados que as modificações introduzidas por aquela Casa haviam sido rejeitadas pelo Plenário do Senado.

Flavio de Mattos / Agência Senado

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ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CRIMES DE MESMA ESPÉCIE?

Publicado por Leonardo Castro em 23/03/2009

Uma dúvida bem comum diz respeito a absorção de um tipo pelo outro. Analise a seguinte situação: “A”, para satisfazer a sua lascívia, pratica coito anal forçado contra “B”. Na sequência, a vítima é obrigada a se submeter à conjunção carnal. “A” deverá ser condenado pela prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, distintamente? Sim! Embora ambos sejam crimes contra a liberdade sexual, não há a hipótese de crime continuado (art. 71 do CP), pois não são crimes de mesma espécie.

Entretanto, se as carícias fizerem parte do desdobramento natural do estupro, haverá a absorção do atentado violento ao pudor (Ex.: segurar os seios da vítima durante a conjunção carnal).

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ARTIGO 304 DO CP – CONSUMAÇÃO

Publicado por Leonardo Castro em 23/03/2009

Em revista da polícia militar, foi encontrado no bolso de João um documento falsificado (cédula de identidade, por exemplo). Em razão disso, João foi preso em flagrante pela prática do crime previsto no artigo 304 do Código Penal.

No exemplo acima, a polícia agiu corretamente?

Não! Segundo o Capez,

“(…) não basta o simples porte do documento. Enquanto este não é apresentado pelo agente a terceiros, encontrando-se guardado, por exemplo, em sua residência, em sua bolsa ou no bolso de sua calça, não há falar em uso e, portanto, em ofensa ao bem protegido pela normal penal.

(…)

E na hipótese de revista pessoal ou busca domiciliar, a apreensão do documento falsificado em poder do agente configura o uso? Entendemos que não, uma vez que o documento não chegou a ser usado, tendo sido meramente apreendido” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Especial. Vol. III, 6ª Ed. São Paulo: Saraiva).

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Artigos – Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas

Publicado por Leonardo Castro em 21/03/2009

Autor: Luiz Flávio Gomes;

Serendipidade: essa estranha palavra (como nos informa Ethevaldo Siqueira – O Estado de S. Paulo de 15.02.09, p. B10) significa “algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam”.

Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos sumamente relevantes, sendo certo que ambos estão previstos no art. 2.º, parágrafo único, da Lei 9.296/96: a) descrição com clareza da situação objeto da investigação; b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos). Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva (pessoas) da medida cautelar. A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa que está sendo investigada.

Mas no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da “situação objeto da investigação”. Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas. De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação. É nisso que reside o fenômeno da serendipidade, que significa procurar algo e encontrar coisa distinta (buscar uma coisa e descobrir outra, estar em busca de um fato ou uma pessoa e descobrir outro ou outra por acaso).

A doutrina denomina esse fenômeno de “encontro fortuito” (hallazgos fortuitos) ou “descubrimientos casuales” [1] ou “descubrimientos acidentales” ou, como se diz na Alemanha, Zufallsfunden. Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido. [2]

Em princípio, o que se espera é a “identidade” (“congruência”) entre o fato e o sujeito passivo indicados na decisão e o fato e o sujeito passivo efetivamente investigados (congruência entre o que se procura investigar e o que efetivamente foi encontrado). Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), impõe-se a imediata comunicação de tudo ao juiz (princípio do controle judicial), para que se delibere a respeito. [3]

A questão central na serendipidade ou no “encontro fortuito” versa sobre a validade da prova, é dizer, o meio probatório conquistado com a interceptação telefônica vale também para os fatos ou pessoas encontradas fortuitamente?

No direito alemão (StPO, parágrafo 100), consoante jurisprudência pacífica do Tribunal Supremo (BGH), [4] a prova assim alcançada tem valor jurídico, desde que o fato encontrado fortuitamente tenha conexão com algum dos crimes que autorizam (em abstrato) a interceptação telefônica. Não é preciso que haja conexão com o crime investigado ou com a pessoa investigada, senão com algum dos crimes constantes do rol previsto no citado dispositivo legal. Essa solução é muito criticada pela sua amplitude, havendo incontáveis propostas de restrição.

No direito italiano admite-se, censuravelmente, qualquer encontro fortuito, desde que o fato descoberto tenha conexão com algum crime cuja prisão seja obrigatória.

No direito espanhol não existe uma doutrina incontroversamente formada a respeito do assunto. O que se sugere, e isso também é válido para nosso direito, é o seguinte [5]: é fundamental o “critério da conexão”, mas impõe-se delimitar o grau de conexão necessário para que a prova seja admitida como válida; de outro lado, é de relevância ímpar a motivação (fundamentação) da decisão autorizadora da medida, porque nela deve vir descrita a situação objeto da investigação, assim como o sujeito passivo.

Duas circunstâncias marcam o “encontro fortuito”: a) que ele acontece por uma razão técnica (na hora da execução da interceptação, não há condições técnicas de distinguir a priori o que versa sobre o objeto da investigação e o que lhe é distinto); b) que ele se concretiza sem autorização judicial, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, justamente por tratar-se de restrição a direito fundamental.

É válida a prova se se descobre “fato delitivo conexo com o investigado”, [6] mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale a prova. Cuida-se de prova nula. [7] Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, é dizer, a partir dela pode-se desenvolver nova investigação. Vale, em suma, como uma notitia criminis. Nada impede a abertura de uma nova investigação, até mesmo nova interceptação, mas independente.

O “critério da conexão” (que conduz ao reconhecimento do encontro fortuito de primeiro grau) é perfeitamente válido em nosso ius positum. Aliás, em virtude das peculiaridades do nosso direito, urge falar-se em conexão ou continência. Tudo porque nosso Código de Processo Penal faz essa distinção, nos artigos 76 e 77.

Em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência) parece-nos acertado falar em serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau (ou em fato que está na mesma situação histórica de vida do delito investigado – historischen Lebenssachverhalt). Nesse caso a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz (como prova válida). Pode essa prova conduzir a uma condenação penal.

Quando se trata, ao contrário, de fatos não conexos (ou quando não haja continência), impõe-se falar em serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau (ou em fatos que não estão na mesma situação histórica de vida do delito investigado). A prova produzida, nesse caso, não pode ser valorada pelo juiz. Ela vale apenas como notitia criminis.

Conclusão: se o fato objeto do “encontro fortuito” é conexo ou tem relação de continência (concurso formal) com o fato investigado, é válida a interceptação telefônica como meio probatório, inclusive quanto ao fato extra descoberto. Essa prova deve ser valorada pelo juiz. Exemplo: autorização dada para a investigação de um tráfico de entorpecente; descobre-se fortuitamente um homicídio, em conexão teleológica. De outra parte, se se descobre o envolvimento de outra pessoa no crime investigado (de tal forma a caracterizar a continência do art. 77), também é válido tal meio probatório. Nessas duas hipóteses, em suma, a transcrição final da captação feita vale legitimamente como meio probatório e serve para afetar (“enervar”) o princípio da presunção de inocência.

1. V. Tomás LÓPEZ FRAGOSO, “Los descubrimientos casuales en las intervenciones telefonicas como medidas coercitivas enel proceso penal”, em Derechos y Liberdades, Revista do Instituto Batolomé de las Casas, ano 1, out/93 a mar/94, n.2, Universidade Carlos III, Madri, p. 82.

2. V. “Interceptação de comunicações telefônicas”, RT 735, p. 458-473.

3. Assim: Antonio Pablo RIVES SEVA, “La prueba”, cit., p. 557.

4. Sobre o que segue, seja quanto ao direito alemão, seja quanto ao direito italiano, seja enfim quanto ao direito espanhol, v. LÓPEZ FRAGOSO, “Los descubrimientos casuales”, cit., p. 83 e ss.

5. V. LÓPEZ FRAGOSO, “Los descubrimientos casuales”, cit., p. 85 e ss.

6. V. Jaime VEGAS TORRES, Presuncio de inocencia, cit., p. 393.

7. V. Alfonso SERRANO MAÍLLO, “Valor de las escuchas”, cit., p. 19.

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Artigos – Inquérito policial: excludente de ilicitude, arquivamento e coisa julgada material

Publicado por Leonardo Castro em 20/03/2009

Autores: Luiz Flávio Gomes; Patrícia Donati de Almeida; 

INFORMATIVO 538 STF: “Aduziu-se que a jurisprudência da Corte seria farta quanto ao caráter impeditivo de desarquivamento de inquérito policial nas hipóteses de reconhecimento de atipicidade, mas não propriamente de excludente de ilicitude. Citando o que está disposto no aludido Verbete 524 da Súmula, enfatizou-se que o tempo todo fora afirmado, desde o Ministério Público capixaba até o STJ, que houvera novas provas decorrentes das apurações. Ademais, observou-se que essas novas condições não afastaram o fato típico, o qual não fora negado em momento algum, e sim a ilicitude que inicialmente levara a esse pedido de arquivamento. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio que deferiam o habeas corpus por considerar que, na espécie, ter-se-ia coisa julgada material, sendo impossível reabrir-se o inquérito independentemente de outras circunstâncias. O Min. Marco Aurélio acrescentou que nosso sistema convive com os institutos da justiça e da segurança jurídica e que, na presente situação, este não seria observado se reaberto o inquérito, a partir de preceito que encerra exceção (CPP, art. 18)”. HC 95.211-ES, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.3.2009.

Comentários: o CPP (Código de Processo Penal) cuida do tema arquivamento do Inquérito Policial em seus arts. 17 e 18, in verbis:

Art. 17 – A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

Art. 18 – Depois de ordenado o arquivamento de inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

A análise do presente caso deve se ater a dois importantes temas. A um, a possibilidade de o arquivamento do IP ter como base excludentes de ilicitude. A dois, quando vencido essa análise, se esse arquivamento é acobertado pela coisa julgada (formal e material).

O primeiro ponto – possibilidade de uma excludente de ilicitude fundamentar o arquivamento do IP – divide a doutrina e a jurisprudência brasileiras.

Numa posição radical e eivada pela estrita e censurável legalidade, há quem defenda a impossibilidade de o juiz determinar o arquivamento do IP com base em excludente de antijuridicidade. O principal argumento apontado é o fato de tratar-se de tese de defesa, que deve, necessariamente, ser comprovada em juízo.

Trata-se de posição que se baseia única e exclusivamente no caminho esculpido pelo CPP que, pela sua lógica, determina, na hipótese de excludente, o oferecimento da denúncia pelo MP, o seu recebimento pelo juiz, a abertura de prazo para a defesa e, depois de tudo isso, a absolvição sumária do réu, pelo mesmo magistrado que recebeu a denúncia. Na verdade, uma lógica sem lógica!

Diante da presença de uma excludente de ilicitude não há crime e, consequentemente, não há justificativa para o oferecimento da denúncia. Trata-se, a nosso ver, da interpretação mais sensata que se pode dar ao art. 18 do CPP: a existência inequívoca de uma justificante evidencia a “falta de base para a denúncia”.

Não podemos esquecer do art. 41, CPP que trata dos requisitos mínimos da denúncia. O primeiro deles, a exposição do fato criminoso. Ora, se a excludente afasta a existência de crime, como é possível ao parquet, ao oferecer a denúncia, realizar a exposição do fato criminoso. Não existe fato criminoso!

Não defendemos, aqui, o arquivamento pela própria autoridade policial. Isso é proibido pela legislação brasileira e está fora de cogitação. O que se impõe é que o órgão ministerial faça o pedido ao magistrado que, recordemos, não pode determiná-lo de ofício.

É um absurdo exigir que o indivíduo respaldado pela excludente de ilicitude viva todo o constrangimento resultante de um processo penal, apenas para sejam atendidas formalidades meramente legais.

Não falamos simplesmente em aceitar a alegação de excludente, sem a necessidade de sua comprovação. É lógico que essa é indispensável. A nossa proposta é que seja antecipado o juízo valorativo (que no CPP atual somente pode acontecer quando do processo já iniciado) para antes do oferecimento da denúncia, o que, sem dúvida, resolveria todo esse impasse, agora, sim, dentro da lógica.

Outro ponto que nos deixou preocupado na decisão proferida pelo STF foi o entendimento firmado, pela maioria, em relação à coisa julgada nas decisões de arquivamento do IP. Afirmar que essa, na hipótese de excludente de ilicitude, não é acobertada pela coisa julgada é um equívoco. Com razão os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio, vencidos neste aspecto.

O raciocínio é simples: quando o arquivamento tomar por base aspectos materiais do crime, como a tipicidade e, é lógico, a própria ilicitude, não há como afastar a ocorrência da coisa julgada, leia-se, formal e material, o que, a nosso ver, no caso concreto em análise, impediria a reabertura do IP.

Infelizmente, não foi esse o entendimento firmado pela nossa Suprema Corte que, pelo voto da maioria, neste caso, distanciou-se da sua habitual e, tão esperada, sabedoria.

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Artigos – A redução da maioridade penal volta à discussão

Publicado por Leonardo Castro em 20/03/2009

Autor: José Carlos de Oliveira Robaldo; 

A questão da redução da maioridade penal vai e volta, em um efeito bumerangue. Como já foi amplamente divulgado pela imprensa, tramitam no Legislativo Federal iniciativas (projetos de leis e de emenda constitucional) buscando reduzir a maioridade penal para um patamar inferior a 18 anos, isto é, 16, 15 e até mesmo 14 anos, não obstante a Constituição Federal, em seu art. 228, prescreva que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos…, mas que ficam sujeitos às normas da legislação especial, leia-se: ECA – Estatuto da Criança e Adolescente.

Parte considerável da doutrina e da jurisprudência dos nossos tribunais tem entendido que a norma constitucional acima referida (art. 228), por se tratar de cláusula pétrea (dispositivo constitucional imutável), não pode ser alterada nem mesmo por meio de emenda constitucional. Isso significa, nessa linha interpretativa, que se não é possível modificar a norma por emenda constitucional, mais evidente ainda a impossibilidade de mudança por meio de lei ordinária (infraconstitucional), para reduzir a patamar inferior a 18 anos, em prejuízo de garantias individuais.

Com efeito, se for esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), guardião da constitucionalidade do ordenamento jurídico, qualquer tentativa de se alterar a norma do art. 228, acima destacado, será perda de tempo e do erário público.

Foi exatamente a partir dessa premissa que a Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado da Câmara dos Deputados rejeitou, na quarta-feira dia 19.11, a realização de plebiscito para definir a maioridade penal. Prevaleceu a elogiável posição da relatora da proposta (PDC nº 129/07, do Dep. Manato-PDT-ES), Deputada Marina Maggessi (PPS-RJ), sob o argumentou de que há dúvidas sobre a legalidade da redução da maioridade, com manifestações contrárias de vários magistrados, inclusive do Supremo Tribunal Federal (STF). Na sua visão “O Congresso não pode se dar ao luxo de aprovar a realização de um plebiscito sobre uma matéria de constitucionalidade duvidosa”, sob pena de se “queimar”, no mínimo, 274 milhões de reais, com a consulta, segundo estima a referida parlamentar.

Aludido projeto, antes de ser submetido à votação pelo Plenário, será analisado pelas comissões de Seguridade Social e Família e de Constituição, Justiça e Cidadania. Dessas comissões, espera-se a mesma sensatez da deputada carioca Marina Maggessi.

É sempre oportuno destacar que a simples mudança da lei, por si só, para reduzir a maioridade penal, ainda que constitucionalmente seja possível, no que tenho dúvida, não trará a contenção da violência que tanto nos intranqüiliza. Antes de modificar as leis, sobretudo as penais, devemos cumpri-las. A Lei de Execução Penal e o ECA que o digam.

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A questão da deserção do recurso de apelação em face da fuga do réu

Publicado por Leonardo Castro em 20/03/2009

Autor: Fernando Capez ;

Preceituava o art. 594 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, que “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”. O recolhimento do réu à prisão era, portanto, condição para a apelação, salvo quando fosse condenado por infração da qual se livrasse solto, prestasse fiança, ou fosse primário e portador de bons antecedentes. Fora desses casos, sua fuga caracterizaria fato impeditivo do recurso, o qual seria, por conseguinte, declarado deserto, consoante prescrevia o art. 595 do CPP.

Parte da doutrina, contudo, considerava que, com a nova ordem constitucional, o art. 594 devia ser reinterpretado, não se admitindo mais a prisão processual antes do trânsito em julgado da condenação sem que estivessem presentes os requisitos da prisão cautelar (CPP, art. 312), o que foi seguido pela jurisprudência. Assim, sem a demonstração do periculum in mora, a prisão provisória, decretada apenas porque o agente é reincidente ou portador de maus antecedentes, consistiria em mera antecipação da execução da pena, e, por conseguinte, violaria o princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII). Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes, Direito de apelar em liberdade, 2. ed., Revista dos Tribunais., p. 53. E, ainda: STF, 2ª T., HC 89754/BA, rel. Min. Celso de Mello, j. 13-2-2007, DJ, 27-4-2007, p. 106.

Grande discussão, igualmente, girava em torno do condicionamento do exercício de direitos constitucionais – ampla defesa e duplo grau de jurisdição – ao cumprimento de cautela processual. Desse modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a conceber que o fato de o réu estar foragido não poderia ter o condão de impedir o recebimento da apelação ou torná-la deserta. Nessa esteira, manifestou-se a 1ª Turma da Suprema Corte: “A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV ? O acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V ? Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direito Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação do Código de Processo Penal. VI ? A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. VII ? Ordem concedida” (HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17-4-2007, DJ, 8-6-2007, p. 37). Dentro desse contexto, a 2ª Turma do STF entendeu que a Constituição Federal de 1988 não teria recepcionado a regra do art. 595 CPP, relacionada à declaração de deserção da apelação quando da fuga do réu, “eis que se reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de recolhimento do condenado à prisão para poder apelar, também o será a norma que repute a fuga como causa para a deserção da apelação anteriormente interposta” (HC 91945/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24/06/2008). No mesmo sentido, há recente decisão do Pleno do STF, o qual, no RHC 83.810 (Rel. Min. Joaquim Barbosa), na data de 05 de março de 2009, solidificou posicionamento de que, ainda que foragido, o réu tem o direito de apresentar o recurso de apelação (cf. notícia veiculada no site: http://www.stf.jus.br).

Com o advento da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, finalizou-se a discussão em torno do tema, posto que o art. 594 do CPP foi expressamente revogado. Note-se, no entanto, que o legislador não operou a revogação expressa do art. 595, porém, pode-se deduzir que, se o réu não precisa recolher-se à prisão para recorrer, caso fuja, a apelação não poderá se tornar deserta. Aliás, essa interpretação já se encontrava acobertada pela Súmula 347 do STJ, segundo a qual: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão” (editada em 23.04.2008).

Deve-se consignar que, consoante as novas alterações legislativas, o réu somente será preso se constatados os pressupostos da prisão preventiva (CPP, art. 387, parágrafo único, com a nova redação determinada pela Lei n. 11.719/2008). Esse é também o teor do art. 492, inciso I, “e”, que trata da sentença condenatória no procedimento do júri e que dispõe que o juiz-presidente, no caso de condenação, “mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva”.

Diante disso, é possível concluir que, havendo necessidade de segregação cautelar, quando da prolação da sentença condenatória recorrível, esta somente será imposta se verificados os requisitos da prisão preventiva, não podendo mais se cogitar da obrigatoriedade do recolhimento à prisão para apelar. Todavia, uma vez determinado o recolhimento ao cárcere, por força da existência dos aludidos requisitos do art. 312 do CPP, eventual fuga do réu não impedirá o regular processamento do recurso, propiciando-se, com isso, ampla guarida aos princípios da não-culpabilidade, do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa.

Caro leitor, caso haja interesse em receber outros e.mail’s como este, com artigos, acórdãos recentes ou outras informações jurídicas, por favor, envie a sua confirmação, para o endereço eletrônico fcapez@terra.com.br, possibilitando o recebimento regular dos informativos do Professor Fernando Capez.

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A prisão civil do depositário infiel na visão do Supremo Tribunal Federal

Publicado por Leonardo Castro em 20/03/2009

Autor: Fernando Capez ;

Recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal deixou assente que, desde a ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25-9-1992, e promulgada pelo Decreto n. 678, de 6-11-1992), não haveria mais base legal para a prisão civil do depositário infiel, prevista no art. 5º, LXVII, mas apenas para a prisão civil decorrente de dívida de alimentos.

O entendimento firmado, desta forma, tem como pano de fundo a questão da validade da prisão civil do depositário infiel, expressamente proscrita pela Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual assegura que: “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar” (art. 7º, 7), mas que é expressamente acolhida pela Carta Magna, a qual prescreve que: “Não haverá prisão civil por dívida, salvo do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

O conflito entre tais diplomas legais conduziu ao questionamento da hierarquia assumida pelos tratados e convenções internacionais de proteção dos direitos humanos em nosso ordenamento jurídico, tendo por fundamento o art. 5º, § 2º, da CF.

Antes do advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a controvérsia acabou sendo submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, o qual havia cristalizado interpretação no sentido de que esses tratados teriam posição subalterna no ordenamento jurídico, de modo que não poderiam prevalecer sobre norma constitucional expressa, permanecendo a possibilidade de prisão do depositário infiel. Nesse sentido: “Prisão civil de depositário infiel (CF, art. 5º, LXVII): validade da que atinge devedor fiduciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de alienação fiduciária em garantia: jurisprudência reafirmada pelo Plenário do STF ? mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC 72.131, 22-11-1995, e RE 206.482, 27-5-1998) ? à qual se rende, com ressalva, o relator, convicto da sua inconformidade com a Constituição (STF, 1ª T., RE 345.345/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25-2-2003, DJ 11 abr. 2003, p. 926).

Acabando com essa celeuma, a EC n. 45/2004, que acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF, passou a prever expressamente que os tratados e convenções internacionais serão equivalentes às emendas constitucionais, somente se preenchidos dois requisitos: (a) tratem de matéria relativa a direitos humanos + (b) sejam aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos, pelo quorum de três quintos dos votos dos respectivos membros (duas votações em cada Casa do Parlamento, com três quintos de quorum em cada votação). Obedecidos tais pressupostos, o tratado terá índole constitucional, podendo revogar norma constitucional anterior, desde que em benefício dos direitos humanos, e tornar-se imune a supressões ou reduções futuras, diante do que dispõe o art. 60, § 4º, IV, da CF (as normas que tratam de direitos individuais não podem ser suprimidas, nem reduzidas nem mesmo por emenda constitucional, tornado-se cláusulas pétreas).

Tal situação trouxe dúvidas quanto aos tratados e convenções internacionais promulgados antes da EC n. 45/2004, isto é, sobre a necessidade ou não de submetê-los ao quorum qualificado de aprovação, como condição para tornarem-se equivalentes às emendas constitucionais.

Ficaria, então, a questão: o Pacto de São José da Costa Rica, promulgado anteriormente à EC n. 45, para tornar-se equivalente às emendas constitucionais e proibir a prisão do depositário infiel, necessitaria ser aprovado pelo Congresso Nacional pelo quorum de três quintos dos votos dos respectivos membros?

Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 87585/TO, do qual é relator o Ministro Marco Aurélio, na data de 3.12.2008, decidiu que, com a introdução do Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), em nosso ordenamento jurídico, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel, prevista na Magna Carta. Segundo consta do Informativo 531 do STF, prevaleceu, no julgamento, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP.

(HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, 3.12.2008.) . Note-se que, no referido julgado, restaram vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento.

No RE 349703/RS (rel. orig. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 3.12.2008) e no RE 466343/SP (rel. Min. Cezar Peluso, 3.12.2008) a mesma orientação acima foi seguida. No entanto, vale mencionar que, no RE – 466343, o Min. Celso de Mello, embora tenha concluído pela inadmissibilidade da prisão civil do depositário infiel, defendeu a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil teriam hierarquia constitucional e não status supralegal. Assim, consoante o Informativo 498 do STF: “No ponto, destacou a existência de três distintas situações relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da CF/88, revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso País (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, deverão observar o iter procedimental do § 3º do art. 5º da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso País aderiu) entre a promulgação da CF/88 e a superveniência da EC 45/2004, assumiriam caráter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)”.

De qualquer modo, independentemente do status que assumiriam os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, no ordenamento jurídico brasileiro, é possível concluir, segundo a decisão exarada no HC 87585/TO, que o Pacto de São José da Costa Rica, subscrito pelo Brasil, torna inaplicável a legislação com ele conflitante, não havendo mais base legal para a prisão civil do depositário infiel, sendo admitida apenas na hipótese de dívida alimentar.

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Do direito de recorrer em liberdade na visão do Supremo Tribunal Federal

Publicado por Leonardo Castro em 20/03/2009

Autor: Fernando Capez ;

Com base no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, que prescreve que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, em sessão realizada em 05/02/09, reconheceu a réu condenado por tentativa de homicídio duplamente qualificado o direito de recorrer, aos tribunais superiores, em liberdade.

Referida decisão objetivou pôr termo a uma antiga discussão sobre a execução imediata da sentença condenatória na pendência de recurso extraordinário e especial, dada a ausência de efeito suspensivo dos mencionados instrumentos processuais, fazendo com que os réus cumprissem antecipadamente a pena, o que levava parte da doutrina e da jurisprudência a considerá-la clara violação ao princípio da presunção de inocência.

É certo, no entanto, que a 1ª Turma do STF, no HC 90645/PE, já havia se pronunciado no sentido de que essa espécie de execução não violaria o sobredito princípio, porém, tal orientação acabou por ser reformulada no HC 84078, o qual foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que mantivera a prisão preventiva do paciente, sob o argumento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo.

De acordo com a nova linha de entendimento da Corte Suprema, transgride o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu (desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP). Dentre os argumentos esposados, afirma-se que:

(a) os arts. 105, 147 e 164 da Lei de Execução Penal seriam adequados ao preceito encartado no art. 5º, LVII, da CF, sobrepondo-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que preceitua que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença;

(b) a execução provisória da pena privativa de liberdade violaria, além do princípio da presunção de inocência, o da isonomia, dado que as penas restritivas de direitos não comportariam execução antes do trânsito em julgado da sentença condenatória;

(c) o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, constituindo garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa. No entanto, esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que estabeleceu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. A supressão do efeito suspensivo desses recursos seria reflexo de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. (cf. Informativo n. 534 do STF)

Sobreleva aqui questionarmos a aplicabilidade do art. 27, §2º, da Lei n. 8.038/90 no processo penal.

Reza o mencionado dispositivo legal que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. Diante disto, a doutrina majoritária sustenta que tais recursos careceriam de efeito suspensivo, o que significa dizer que a interposição quer do recurso especial, quer do recurso extraordinário, não obstaria a execução imediata do conteúdo da decisão jurisdicional; sendo possível, portanto, a execução provisória do julgado.

Tal entendimento, no âmbito do processo penal, deve, necessariamente, ser outro, em virtude das peculiaridades da relação jurídica material que constitui o seu objeto.

Ao apregoar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e que “ninguém será privado da liberdade… sem o devido processo legal”, a Constituição Federal, art. 5º, LVII e LIV, respectivamente, confere ao Poder Judiciário, mediante atividade jurisdicional, exercida nos parâmetros do devido processo legal, a exclusividade da tarefa de infirmar, em decisão passada em julgado, a inocência do acusado, até o momento tida como dogma. Demonstra, portanto, clara opção por um processo penal centrado no respeito à liberdade individual e à dignidade do ser humano, em contraposição ao sistema até então vigente, declaradamente inspirado no Código de Processo Penal italiano da década de 30, de orientação fascista.

A redação conferida pelo legislador constituinte ao dispositivo do art. 5º, LVII (“ninguém será considerado culpado…”) privilegia o denominado princípio da presunção de inocência sob o enfoque da regra de tratamento que os agentes incumbidos da persecução penal devem adotar perante o acusado. Proíbe-se, nessa perspectiva, toda e qualquer forma de tratamento do sujeito passivo da persecução que possa importar, ainda que implicitamente, a sua equiparação com o culpado.

E não há dúvida de que a execução do conteúdo da condenação antes do seu trânsito em julgado apresenta-se como uma das maneiras de se realizar esse paralelo.

Assim, mesmo que, na espécie, se verifique a necessidade de submeter o acusado à prisão cautelar (provisória, instrumental e necessária aos fins do processo penal), ou de confirmar a já decretada (atos que devem, sob pena de nulidade, ser satisfatoriamente fundamentados), ao recurso deve ser conferido efeito suspensivo, pois os motivos do encarceramento em um e em outro caso não se confundem.

Esta prisão, qual seja, a lastreada na inexistência de efeito suspensivo de recurso possui natureza de pena privativa de liberdade, de sanção imposta a quem reconhecidamente praticou infração penal; em outras palavras, só pode ser, ou melhor, só poderia ser imposta a pessoa que já perdeu a condição de inocente, mediante decisão condenatória de natureza penal transitada em julgado. A prisão cautelar, por outro lado, funda-se na necessidade de se assegurar, mediante a privação do direito individual de liberdade, a eficácia da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo, sem que se questione a culpabilidade do investigado ou do acusado.

Desse modo, o simples acórdão condenatório não pode servir de fundamento idôneo para, por si só, demandar a custódia do paciente antes do trânsito em julgado. No entanto, a interposição do recurso especial e/ou recurso extraordinário não impede, em princípio, a prisão do condenado, desde que presentes os requisitos da prisão cautelar. Esta, por ser compatível com o mencionado art. 5º, LVII e LIV, da Constituição Federal, é que pode ser imposta antes do trânsito em julgado, não a decorrente da regra do art. 27, § 2º, da Lei n. 8.038/90, que, por expressa disposição legal, constitui execução provisória da condenação.

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Artigos – Sancionada Lei que autoriza o interrogatório e outros atos processuais por videoconferência

Publicado por Leonardo Castro em 20/03/2009

Autor: Fernando Capez ;

Tendo em vista a necessidade de o Poder Público lançar mão de um mecanismo eficaz que evitasse os transtornos provocados pelo transporte de presos das unidades prisionais aos fóruns, foi recentemente editada a Lei n. 11.900, de 08 de janeiro de 2009, publicada no Diário Oficial da União, no dia 09 de janeiro, que permite a utilização do sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, em interrogatório de presos e outros atos processuais, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

Muito embora a regra continue a ser a realização do interrogatório do réu preso, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, na presença física do juiz (CPP, art. 185, §1º), a Lei recém editada passou a autorizar, em situações excepcionais, que o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, realize o interrogatório do réu preso pelo sistema de videoconferência, desde que para atender a uma das finalidades previstas no §2º do art. 185: “I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV – responder à gravíssima questão de ordem pública”.

Da decisão que determinar a realização do interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

Note-se que, em virtude das Leis nº. 11.689/2008 e n.º 11.719/2008, que instituíram a audiência única de instrução e julgamento (CPP, arts. 400, 411 e 531, § 5o.), em que se concentram todos os atos instrutórios (tomada de declarações do ofendido, inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 do Código de Processo Penal, esclarecimentos dos peritos, acareações, reconhecimento de pessoas), o interrogatório passou a ser realizado após todos esses atos, autorizando, assim, a Lei n. 11.900/09, que o preso acompanhe, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização dessa audiência única.

Em qualquer caso, antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização dos atos processuais à distância será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

Será também assegurado o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

Na hipótese de o interrogatório não ser realizado no estabelecimento carcerário na presença do juiz ou pelo sistema de videoconferência, será requisitada sua apresentação em juízo (CPP, art. 185, §7º), tal como também preceitua o art. 399, §1º, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008.

Interessante notar que a Lei nº. 11.900/09 não se limitou a autorizar o emprego desse recurso tecnológico apenas no ato do interrogatório, pois abarcou todos os atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido (CPP, art. 185, §8º). Em tais hipóteses, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

Da mesma forma, de com acordo com o novo §3º do art. 222 do Código de Processo Penal, na hipótese em que a testemunha morar fora da jurisdição, a sua oitiva poderá ser realizada por meio de videoconferência, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Em tais situações, portanto, a carta precatória poderá ser substituída pela inquirição por videoconferência. Cumpre consignar que o art. 217 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei nº. 11.690/2008, já previa a possibilidade da oitiva de testemunha por intermédio desse aparato tecnológico: na hipótese de o juiz verificar que a presença do réu possa causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento.

Finalmente, o art. 222-A acrescentado pela nova Lei ao Diploma Processual Penal, dispõe que as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

Cumpre lembrar que, por força de omissão legislativa, o sistema de videoconferência vinha sendo utilizado, ainda que sem lei federal disciplinando a matéria, o que foi objeto de diversos questionamentos,. Assim, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no HC 88.914, Rel. Min. Cezar Peluso, já havia considerado que o interrogatório realizado por meio de videoconferência violaria os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Da mesma forma, o Plenário dessa Corte, por maioria, havia declarado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade formal da Lei Estadual Paulista n. 11.819/2005, que disciplinou o sistema de vidoconferência, por ter invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). (HC 90900/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 30.10.2008. Informativo n. 526, Brasília, 27 a 31 de outubro de 2008).

Com essa Lei, portanto, logrou-se legitimar o uso desse recurso tecnológico em nossa prática forense, suprindo o vício de ordem formal, relacionado à competência para legislar sobre o tema, porém, os debates calorosos sobre a matéria tendem a continuar, pela presença de inúmeros outros argumentos de ordem material propugnados por aqueles que são contrários à utilização desse aparato no âmbito judicial e que o consideram inconstitucional.

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